Uno de los aspectos más relevantes de este cuerpo normativo, es que crea un régimen especial de determinación de la pena, esto quiere decir, que para determinar la pena aplicable considera nuevas atenuantes y agravantes, las cuales se determinan en los artículos 13 al 16, así como también, en el artículo 64 de la nueva ley.
CUATRO CATEGORÍAS DE DELITOS ECONÓMICOS
La referida ley crea cuatro categorías de delitos, estableciendo el sistema de penas que resultará aplicable en los distintos casos. Así las cosas:
La primera categoría, o, delitos económicos per se, se encuentra constituida por los delitos que siempre tendrán el carácter de económicos, en toda circunstancia, dentro de estos encontramos: los delitos contra el mercado de valores, la colusión, algunos delitos bancarios, societarios, de corrupción entre particulares y los delitos concursales del artículo 464 del Código Penal, entre otros.
La segunda categoría, o, delitos económicos por conexión interna con empresa, son aquellos que se cometen por una empresa mediana o grande, excluyéndose a las micro y pequeñas empresas. El catálogo de estos delitos es el más amplio, ya que se consideran aquellos perpetrados por un sujeto en ejercicio de su cargo al interior de la unidad empresarial. Así las cosas, dentro de estos encontramos delitos patrimoniales, medioambientales, tributarios, entre muchos otros. En materia laboral, se incorpora el artículo 13 y 13 bis de la ley N°17.322, imponiendo penas al empleador que se apropiare o distrajere dinero proveniente de las cotizaciones que hubiera descontado al trabajador, o quien, sin el consentimiento del trabajador, omita retener o enterar las cotizaciones previsionales de un trabajador, o que declare ante las instituciones de seguridad social pagarle una renta imponible o bruta menor a la real, disminuyendo el monto de las cotizaciones a pagar.
Los requisitos que deben concurrir para que algunos de los delitos sean considerados como económicos son: (1) Que sea perpetrado por alguien que detente un cargo al interior de una empresa, o, alternativamente, en beneficio de una empresa, y, (2) que los ingresos anuales por venta, servicios y/o otras actividades del giro, sean superiores a 25.000 UF, o que sea algunas de las empresas que no pueden ser consideradas pequeñas conforme a la Ley N°20.416.
La tercera categoría, o, delitos económicos por conexión externa con una Empresa, son, en su mayoría, delitos de corrupción regulados en el Código Penal y leyes especiales. Algunos de estos son: cohecho, malversación de caudales públicos, fraude al fisco, soborno, aportes indebidos a campañas políticas, revelación de secretos profesionales para obtener beneficios, entre otros.
Para su procedencia, requieren la concurrencia de los siguientes requisitos: (1) Que intervenga en la perpetración del delito, alguien con un cargo en la empresa o, alternativamente, en beneficio de una empresa, y, (2) que los ingresos anuales por venta, servicios y/o otras actividades del giro, sean superiores a 25.000 UF, o que sea algunas de las empresas que no pueden ser consideradas pequeñas conforme a la Ley N°20.416. Como se puede apreciar, la exigencia impuesta en el número (1) es distinta a la impuesta en los delitos de segunda categoría. En este sentido, se considerará como “intervención” la complicidad, inducción o autoría.
La cuarta categoría, o, delitos accesorios o de perpetración, son los delitos de lavado y blanqueo de activos o receptación. Estos tienen la calidad de “accesorios” por cuanto, serán delitos económicos en la medida que el delito base también lo sea, y en tanto cumplan con las condiciones de las categorías 2 y 3.
ATENUANTES Y AGRAVANTES EXCLUSIVAS PARA DELITOS ECONÓMICOS
Como ya se adelantó, la referida ley crea atenuantes y agravantes exclusivas para este tipo de delitos, excluyendo así la aplicación de las atenuantes y agravantes reguladas en los artículos 65 al 69 del Código Penal. El objeto de esto, según la historia de la ley nos orienta, es que quienes cometen tales delitos, se les imponga una pena efectiva, ya que las atenuantes y agravantes generales no son idóneas para este tipo de delitos.
En términos generales, estas nuevas atenuantes y agravantes se erigen en el contexto de la realidad en la criminalidad económica, así por ejemplo, se considera: la jerarquía que se detenta por el sujeto al interior de la empresa, la adopción de medidas preventivas para evitar la comisión del delito, la afectación a grupos vulnerables (en materia laboral, se hace referencia a quienes abusen del trabajador con conocimiento de su situación de necesidad, inexperiencia o incapacidad de discernimiento), o a bienes de primera necesidad.
Estas nuevas agravantes y atenuantes se encuentran reconocidas en los artículos 13 al 16 de la Ley N°21.595. Además, en su artículo 64 reconoce como una circunstancia atenuante de responsabilidad penal, la cooperación eficaz, entendiendo como tal, el “suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y comprobables, que contribuyan al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de sus responsables, o sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de estos delitos, o facilite el comiso de los bienes, instrumentos, efectos o productos del delito”, siendo obligatorio para el juez reconocerla.
PENAS SUSTITUTIVAS DE LOS DELITOS ECONÓMICOS Y DETERMINACIÓN DE LA PENA DE MULTA
En materia de penas sustitutivas, se incorpora un régimen especial, que conforme orienta la Historia de la ley, busca ser más idóneo para este tipo de delitos. Las penas sustitutivas que reconoce la ley son las de: (1) Remisión condicional; (2) Reclusión parcial en domicilio; (3) Reclusión parcial en establecimiento especial, todas estas se encuentran regladas en los artículos 19 y siguientes de la referida ley.
La pena de multa para los delitos económicos se calculará aplicando el sistema de días-multa, el cual se desarrolla en los artículos 27 al 29 de la referida ley.
Con el objeto de que la multa sea proporcional a los ingresos de la persona, se deberá calcular el ingreso diario promedio líquido del condenado durante 1 año antes de que la investigación hubiese sido dirigida en su contra, conforme a los antecedentes recopilados en la investigación, multiplicándolo por la cantidad de días-multa aplicables en el caso en concreto.
INHABILITACIONES
Junto con la imposición de las penas correspondientes, el tribunal deberá imponer también las inhabilidades que correspondan, a él o los condenados por un delito económico. Estas inhabilitaciones son adicionales a las reguladas en el Código Penal, y pueden ser: para el ejercicio de cargos u oficios públicos, para el ejercicio de cargos gerenciales, o para contratar con el Estado.
Así las cosas, respecto de la primera, hace referencia a la inhabilitación para detentar cargos u honores públicos, y profesiones titulares, junto con la incapacidad para obtenerlos. Esto no significa una privación de derechos políticos.
Respecto de la segunda, es decir, para gerenciales -ya sea director o ejecutivo principal-, es aplicable a cualquier entidad reconocida en el artículo 3 del DL 3.538, esto es, aquellas entidades que se encuentran bajo la supervigilancia de la Comisión para el Mercado Financiero, o de una empresa del Estado, o en que éste tenga participación mayoritaria.
En relación con la inhabilitación para contratar con el Estado, guarda relación con cualquier órgano o servicio, empresas públicas y empresas con participación del Estado de al menos un 50%. Además, se produce la extinción de pleno derecho de los efectos de los actos vigentes celebrados con el Estado.
INCORPORACIÓN DE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL AMBIENTAL
Una de las innovaciones más grandes de la ley N°21.595, es la incorporación de un nuevo sistema de delitos medioambientales, que viene a reemplazar a los derogados delitos de vagancia y mendicidad, y que se reconocen en el párrafo 13 del Título VI del Libro II del Código Penal. Previo a esta ley, los delitos medioambientales se encontraban dispersos en diversos cuerpos legales, actualmente y tras la publicación de la ley de delitos económicos, convivirán la regulación antigua con la nueva, en materia de delitos ambientales.
Dentro de las acciones que tipifica, encontramos: verter sustancias contaminantes en aguas marítimas o continentales, extraer aguas continentales o marítimas, verter o depositar sustancias contaminantes en el suelo o subsuelo continental o marítimo, verter tierras u otros solidos en humedales, extraer componentes del suelo o subsuelo, o, liberar sustancias contaminantes al aire, todo lo anterior, respecto de quienes no hayan sometido su actividad a una evaluación de impacto ambiental, a sabiendas de estar obligado a ello.
Además, los nuevos artículos 37 bis y 37 ter de la ley 20.417 sancionan la entrega de información falsa o incompleta a la autoridad, la parcelación de proyectos para elusión de la fiscalización y la obstaculización de la fiscalización, incorporando de esta forma, delitos de obstrucción a la fiscalización de la autoridad ambiental.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
La ley de delitos económicos modifica de forma estructural el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica.
El artículo primero que regula el catálogo de delitos de primera categoría, amplia dicho catálogo a todos los delitos que, en toda circunstancia, puedan ser considerados como económicos. En este sentido, existen varios aspectos importantes, entre ellos: la persona jurídica no responderá ante el delito de colusión, sino hasta que se publique una nueva ley que coordine la investigación penal con la administrativa; incorporación de delitos de trata de personas, sustracción de maderas, control de armas y financiamiento de terrorismo.
Esto es del todo relevante, ya que las empresas, al momento de adoptar modelos de prevención de hechos delictivos, deberán identificar además, aquellos riesgos propios del giro empresarial. Será labor de las y los trabajadores, mediante sus sindicatos, de realizar el debido control sobre estos modelos de prevención.
También se incorporan como nuevas personas jurídicas imputables, además de las personas jurídicas de derecho privado y empresas del Estado, a las empresas públicas creadas por ley, las sociedades y universidades del Estado, los partidos políticos y las personas jurídicas religiosas de derecho público.
Respecto de los criterios de imputación, se requerirá a una persona natural con un cargo al interior de la organización empresarial, y que cometa o intervenga en un delito base, en el marco de la actividad de la persona jurídica, o, preste servicios gestionando asuntos de la persona jurídica ante terceros.
Junto con lo anterior, impone la obligación a la empresa de contar con modelos adecuados de prevención de delitos, esto significa que el modelo efectivamente implementado será adecuado cuando identifique los riesgos relevantes, protocolos y procedimientos de prevención y detección, con canales de denuncia y sanciones internas, la asignación de un sujeto responsable, evaluaciones periódicas y mecanismos de actualización.
También, se establece la figura de un supervisor de la persona jurídica, que será una pena, y supone la designación de una persona que intervenga y modifique la cultura anómala de la persona jurídica responsable de un delito, el Presidente de la Republica deberá publicar, en el plazo de un año, un reglamento para efectos de la supervisión.
Por último, las reglas de responsabilidad penal de la persona jurídica tendrán un año de vacancia legal desde su publicación, ello para que las personas jurídicas tengan suficiente tiempo para evaluar los riesgos conforme a su giro e implementar efectivamente modelos de prevención de delitos adecuados.
DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
La ley incorpora un inciso vigésimo cuarto al artículo 19 del Decreto Ley 3.500 sobre pensiones y un artículo 13 bis en la ley 17.322 sobre normas para la cobranza judicial, cotizaciones y multas de las instituciones de seguridad social, modificando el delito de apropiación indebida de cotizaciones previsionales, incorporando una causal consistente en omitir retener o enterar las cotizaciones de los trabajadores sin su consentimiento.
Asimismo, el que declare pagar a los trabajadores una renta inferior a la real para pagar menos cotizaciones cometerá un delito. Las conductas se sancionan también cuando el trabajador ha prestado su consentimiento habiendo mediado abuso grave de su situación de necesidad por parte del empleador.
Comentarios del Equipo Jurídico SanWall, asesores de Fesumin
Esta ley es relevante en materia del trabajo ya que sanciona penalmente incumplimientos laborales como el no pago de cotizaciones. Sin embargo la misma ley establece que esto se sancionará solo cuando sea “sin el consentimiento” del trabajador, o cuando este consentimiento se haya obtenido mediando situaciones de abuso, lo que implica que no será penado cuando este ilícito laboral se practique con la voluntad del trabajador. Consideramos que el trabajo implica desconocer la desigualdad basal de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad de los derechos que la establecen las leyes laborales.
En otro orden de cosas, ante el nuevo escenario, es posible que las empresas decidan implementar o revisar sus políticas internas, de gestión o compliance, lo que debiese traer consigo una revisión de los Reglamentos Internos, ya que según la sostenida doctrina administrativa de la Dirección del Trabajo, que “toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que incida en materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno” (ORD N° 6237, de diciembre 2017 y ORD N°1565, de 31 de mayo de 2021) En este sentido las organizaciones sindicales deberán sostener una aguda defensa de este criterio.